En alltid like aktuell problemstilling for arbeidsgivere er hvordan man skal håndtere at enkelte arbeidstakere underpresterer eller viser seg å ikke være egnet i stillingen. Må man som arbeidsgiver bare godta dette eller kan det utgjøre en tilstrekkelig saklig grunn til å avslutte arbeidsforholdet?
I denne fagartikkelen redegjør vi for arbeidsgivers adgang til å gå til oppsigelse av arbeidstaker på grunn av mangelfulle arbeidsprestasjoner og/eller manglende egnethet til stillingen, samt for arbeidsgivers plikter i slike tilfeller. Fremstillingen er ikke ment å være uttømmende, men siktemålet er å peke på de generelle utgangspunkter og konkretisere med noen typetilfeller.
Arbeidstakere i Norge har et sterkt stillingsvern, hvilket innebærer en høy terskel for å gå til oppsigelse av en arbeidstaker. Det sterke stillingsvernet henger sammen med at arbeidsmiljøloven er en vernelov, og at konsekvensene ved å miste jobben normalt er store for arbeidstaker.
Arbeidstakers sterke vern kommer også til uttrykk gjennom ‘ubalansen’ i avtaleforholdet som følger av selve inngåelsen av arbeidsforholdet. Arbeidsavtalen er en kontrakt hvor den ene part – arbeidstaker – kan si opp avtalen når som helst og av hvilken som helst grunn, mens det er strenge krav til arbeidsgivers oppsigelse av samme avtale. Arbeidsgivers adgang til å gå til oppsigelse følger av ordlyden i aml. § 15-7 (1):
”Arbeidstaker kan ikke sies opp uten at det er saklig begrunnet i virksomhetens, arbeidsgivers eller arbeidstakers forhold”.
Under ”arbeidstakers forhold” inngår mangelfulle arbeidsprestasjoner og manglende egnethet til jobben. Mangelfulle arbeidsprestasjoner og manglende skikkethet kommer til uttrykk på en rekke ulike måter, avhengig av stillingstype og den ansattes arbeidsoppgaver. I denne artikkelen avgrenses det mot arbeidstakers illojalitet, brudd på instruks og manglende vilje til samarbeid, samt de tilfeller hvor arbeidstaker overfor arbeidsgiver har gitt uttrykk for å inneha ferdigheter, som det senere viser seg at arbeidstaker likevel ikke har (oversolgt seg).
Hvorvidt arbeidsgiver kan gå til oppsigelse med begrunnelsen at arbeidstaker ikke presterer godt nok i forhold til arbeidsgivers krav eller forventninger eller ikke anses egnet til å bekle stillingen, må vurderes ut fra hvilke krav arbeidsgiver kan stille til ytelsen. Deretter kan avviket mellom arbeidstakers ytelse og de krav som arbeidsgiver rettmessig kan stille, fastsettes.
Arbeidsforholdet er et kontraktsforhold, slik at spørsmålet blir hvor stort avvik fra kontraktsmessig ytelse som kreves for å kunne avslutte arbeidsforholdet ved oppsigelse. Ved denne vurderingen må det derfor tas utgangspunkt i selve arbeidsavtalen, samt evt. stillingsinstruks hvor arbeidsoppgavene og kravene er nærmere beskrevet. Hvilke kvalitative krav til arbeidsytelsen er avtalt? Beskrivelsene av arbeidsoppgavene og kravene, vil danne utgangspunktet for arbeidsgivers vurdering.
Hva hvis det ikke er inntatt regulering av arbeidsoppgaver og krav i arbeidsavtalen?
I den grad arbeidsavtalen ikke inneholder noen beskrivelse av hvilke arbeidsoppgaver som tilligger stillingen eller disse er uklart angitt, må avtalen utfylles. Det må undersøkes om det er andre holdepunkter for hvilke krav som stilles til arbeidstaker. Slike opplysninger kan fremkomme av stillingsannonsen, søknadsbrev eller opplysninger gitt i ansettelsesprosessen, f.eks. under intervju. I andre tilfeller er det rimelig klart hva som er innholdet i stillingen ut fra selve stillingsbetegnelsen, f. eks bussjåfør o.l.
Skulle disse dokumentene heller ikke bidra i tilstrekkelig grad til klarleggingen av kravene til arbeidstaker, så må arbeidsavtalen – som andre avtaler – fylles ut med lovkrav, praksis og rimelighetsbetraktninger.
Hvor stort må avviket fra kontraktsmessig ytelse være for å kunne si opp arbeidstaker?
Ved klarleggingen av terskelen for når mangelfulle arbeidsprestasjoner utgjør tilstrekkelig grunnlag for å gå til oppsigelse, kan man innledningsvis, dog noe forenklet, slå fast at jo mer ansvar som tilligger stillingen, jo lavere terskel er det for å måtte akseptere feil og svikt i prestasjonene. I rettspraksis er det f.eks. fastslått at arbeidsgiver kan stille særlige krav til en leder, jf. bl.a. Rt. 1997 s. 1128.
Det kan også slås fast at det ikke vil være tilstrekkelig grunnlag for oppsigelse at det finnes en kandidat på markedet som vil kunne utføre jobben bedre. Dette ble eksplisitt nedfelt i Ullvarefabrikk-dommen – RG 1956 s. 281.
Arbeidsgiver må i utgangspunktet ta høyde for at en arbeidstakers innsats og prestasjoner kan variere over tid. Det kan derfor legges til grunn at arbeidstakers mangelfulle arbeidsprestasjoner må ha strukket seg over en viss tid før det kan være aktuelt å gå til oppsigelse.
Den nærmere grensedragningen for når avviket mellom kontraktsmessig ytelse og arbeidstakers ytelse forsvarer en oppsigelse, er behandlet i en rekke rettsavgjørelser. Faktum i sakene er meget varierende, det samme er hvilke stillingstyper de oppsagte arbeidstakerne hadde. Til tross for disse forskjellene er det i rettspraksis og juridisk teori likevel hovedsakelig de samme formuleringene av vurderingstemaet som går igjen; «betydelig under det normale» og «markert under» det en arbeidsgiver bør kunne regne med.
En mer detaljert beskrivelse av vurderingstemaet og terskelen finnes i LG-2006-120562, hvor det står beskrevet:
”(…) Arbeidsgiver har krav på en normal arbeidsytelse fra arbeidstakeren. Ikke en hvilken som helst påstått dugelighetssvikt fra arbeidstakerens side berettiger til oppsigelse. Det er arbeidsgiveren som har bevisbyrden for at de krav som stilles til arbeidstakers arbeidsprestasjoner er rimelige og realistiske, og det er arbeidsgiveren som har bevisbyrden for at arbeidstakers prestasjoner og innsats ikke holder de mål som med rimelighet kan forventes (…). Kravene til innsats og skikkethet kan således ikke settes høyere enn det som er rimelig for stillingen (…).. Hva man kan forvente av arbeidsinnsats vil variere, men den må likevel ligge betydelig under det normale før det kan reageres med oppsigelse”.
Saken fra Gulating lagmannsrett gjaldt oppsigelse av en 52 år gammel butikkmedarbeider etter 1 ½ år i stillingen. Hun ble sagt opp bl.a. på grunn av manglende punktlighet i forhold til arbeidstid og unøyaktig utfylling av ordresedler. I dommen ble det konkludert som følger:
«Etter en samlet vurdering av alle forhold finner retten at det foreligger en slik tydelig svikt i As arbeidsprestasjoner/arbeidsinnsats at det må anses som saklig grunn til oppsigelse. Forholdene må anses å ha vart over tid, og hun har ikke vist vesentlig tegn til bedring til tross for at forholdene er tatt opp med henne flere ganger og det er gitt advarsler. De mangelfulle arbeidsprestasjonene gjelder helt sentrale arbeidsoppgaver for en butikkmedarbeider, og skaper tydelige problemer både internt og utad i forhold til kunder (…)».
Det er imidlertid ikke slik at ethvert tilfellet av mangelfulle eller svake arbeidsprestasjoner utgjør grunnlag for oppsigelse. Et eksempel hvor arbeidsprestasjonen lå under det arbeidsgiver kunne forvente, men der avviket likevel ikke var så markert at det forelå grunnlag for oppsigelse, finner vi i RG-1996-1664.
Saken gjaldt en arbeidstaker som ble oppsagt fra sin stilling som lagermedarbeider på grunn av endel tilfeller av feil i forsendelser vedkommende hadde pakket for utsendelse av varer til kunder, samt feil i forbindelse med to varetellinger.
Lagmannsretten vurderte oppsigelsesgrunnene slik:
”(…) synes [det] på det rene at A, i forbindelse med vareopptelling sommeren 1994, ikke fulgte ledelsens instrukser om at alle varer skulle telles. (…) Etter vareopptellingen ble det avdekket at A dels hadde lest notater om antall gjenværende av de forskjellige varetyper, istedenfor å telle hver enkelt enhet. På bakgrunn av dette ble det foretatt kontrolltelling som viste avvik fra As tall. Lagmannsretten legger til grunn at differansen dels skyldes feiltelling, dels ukurans og dels at A for enkelte kollis vedkommende unnlot å telle, og i stedet stolte på de tall som var notert om gjenværende antall. Dette er et forhold som må bebreides A”.
Lagmannsretten konkluderte deretter med at:
”Ut fra en samlet vurdering av hva som er fremkommet, både når det gjelder pakking/forsendelse og telling av varer, finner lagmannsretten at As arbeidsprestasjoner nok ligger noe under hva arbeidsgiver kan forvente, men at svikten ikke er av en slik art og omfang at det er saklig grunn for oppsigelse (…)».
Et eksempel på betydningen av manglende egnethet til stilling, finner vi i Rt. 2003 s. 1754, som riktignok gjaldt fortrinnsrett til ny stilling etter at arbeidstaker var oppsagt grunnet driftsinnskrenkning hos arbeidsgiver. Høyesterett uttalte følgende:
«(…) Jeg ser det som klart – slik også partene er enige om – at personlige egenskaper som har betydning for hvordan arbeidstageren kan utføre sine egne arbeidsoppgaver, må inngå i vurderingen av om han eller hun er skikket for stillingen. Det kan for eksempel gjelde evnen til å motivere medarbeidere i relasjon til en lederstilling, eller overtalelsesevner i relasjon til en stilling som selger. A anfører at personlige egenskaper ikke kan tas i betraktning utover dette. En slik forståelse av bestemmelsen er jeg ikke enig i. Hvis en arbeidstager for eksempel skaper store samarbeidsvansker, eller skaper et dårlig arbeidsmiljø for andre ansatte, må det etter min mening være relevant i vurderingen av arbeidstagerens skikkethet».
Disse uttalelsene fra Høyesterett har overføringsverdi til oppsigelsessaker hvor manglende egnethet er grunnlaget for oppsigelsen.
I dommene nevnt ovenfor og i teorien benyttes formuleringene ”betydelig under”, ”markert under” og ”tydelig svikt” i beskrivelsene av kravene til avviket mellom avtalemessig ytelse; det arbeidsgiver kan kreve, og arbeidstakers arbeidsprestasjoner. Formuleringene taler for at det er et vesentlighetskrav, altså at svikten i arbeidsprestasjonene eller manglende egnethet må være vesentlige før arbeidsgiver kan gå til oppsigelse av vedkommende arbeidstaker.
Det følger imidlertid av rettspraksis at det ikke kan oppstilles et vesentlighetskrav. I LB-2012-158782 uttales det «(…) Arbeidsprestasjonen må imidlertid ligge betydelig under det som arbeidsgiver bør kunne forvente, uten at det kan oppstilles noe krav om at arbeidsprestasjonen skal være vesentlig mangelfull».
Dersom det foreligger vesentlige mangler ved arbeidstaker arbeidsprestasjoner eller ved egnetheten til stillingen, så kan det utgjøre grunnlag for å heve arbeidsavtalen; avskjed av arbeidstakeren.
Eksemplene overfor synes videre å oppstille et krav om at arbeidstaker må kunne bebreides for den mangelfulle arbeidsprestasjonene eller egnetheten, men heller ikke et slikt krav kan utledes av rettspraksis. Selv om arbeidstaker utfører arbeidet så godt som han eller hun kan, kan det likevel være grunnlag for oppsigelse som følge av at arbeidsytelsen objektivt sett anses mangelfull. Dersom arbeidstaker er å bebreide, vil forholdet være mer alvorlig. Her vil det være naturlig å vurdere om de mangelfulle arbeidsprestasjoner egentlig skyldes arbeidstakers evner eller vilje eller om det er andre årsaker som kan forklare svikten.
Hvilke plikter påhviler arbeidsgiver ved arbeidstakers mangelfulle arbeidsprestasjoner?
I saker for domstolene hvor arbeidstaker er sagt opp grunnet mangelfulle arbeidsprestasjoner, må domstolene ved prøvingen av om det forelå saklig grunn til å gå til oppsigelse også se hen til forhold på arbeidsgiversiden.
Gjennom arbeidsavtalen og kravene nedfelt i lovgivningen har arbeidsgiver en rekke plikter overfor arbeidstaker under et ansettelsesforhold. Det foreligger en plikt for arbeidsgiver til å sette arbeidstaker i stand til å utføre de arbeidsoppgaver som ligger til stillingen. Dette kan utledes av lojalitetsplikten i kontraktsforholdet, men det foreligger også en lovfestet plikt for arbeidsgiver å tilrettelegge og gi opplæring i forhold til sikkerhet, jf. aml. § 3-2, samt ved endringer i arbeidstakers arbeidssituasjon, jf. aml. § 4-2 (2) e).
Det påhviler også arbeidsgiver en plikt til oppfølgning av arbeidstakerne. Når arbeidsgiver merker at en arbeidstaker ikke presterer som forventet eller presterer svakere enn det andre i samme stilling presterer, bør dette tas opp med arbeidstaker på et så tidlig stadium som mulig.
Deretter har arbeidsgiver et særlig ansvar for å legge til rette for at arbeidstakeren får mulighet til å rette opp den mangelfulle arbeidsprestasjonen og eventuelt andre kritikkverdige forhold, jf. bl.a. LB-2014-205618.
Motstykke til de konkrete sakene omhandlet overfor er tilfeller hvor arbeidstakers mangelfulle arbeidsprestasjoner skyldes at arbeidsgiver har misligholdt sine forpliktelser etter arbeidsavtalen. I slike tilfeller er det arbeidsgiver som må bære risikoen og ansvaret for arbeidstakers mangelfulle arbeidsytelse. Så lenge arbeidsgiver er den misligholdende part, er det ikke grunnlag for å si opp arbeidstaker.
Et vanlig spørsmål, og innsigelse, fra arbeidstaker i oppsigelsessaker, er hvilken betydning manglende advarsel skal få. Det følger av rettspraksis at selv om arbeidsgiver har en plikt til å følge opp arbeidstaker, så foreligger det ingen lovpålagt plikt til å gi arbeidstakeren advarsel før oppsigelse ved mangelfulle prestasjoner.
En advarsel vil imidlertid bidra til å gjøre det klart for arbeidstaker at de mangelfulle arbeidsprestasjonene kan medføre oppsigelse dersom arbeidstaker ikke forbedrer prestasjonene sine. Manglende advarsel kan gå i disfavør av arbeidsgiver, jf. bl.a. LA-2009-024944.
En skriftlig advarsel vil samtidig også tjene som dokumentasjon for at de mangelfulle prestasjonene er påtalt av arbeidsgiver. Det kan utgjøre et sentralt bevis ved en eventuell etterfølgende oppsigelsessak i domstolene.
Hvilke øvrige begrensninger er det i arbeidsgivers adgang til å gå til oppsigelse?
I saker som gjelder oppsigelse grunnet mangelfulle arbeidsprestasjoner – som i enhver annen oppsigelsessak – skal det foretas en interesseavveining. I Rt. 2011 s. 1674 er vurderingstemaet for interesseavveiningen beskrevet på følgende måte:
”Med utgangspunkt i oppsigelsesgrunnlaget og arbeidsavtalen gir bestemmelsen anvisning på en konkret skjønnsmessig avveining av virksomhetens behov og den ansattes interesser. Spørsmålet er om det etter en samlet avveining av begge parters behov, anses rimelig og naturlig at arbeidsforholdet bringes til opphør”.
Forhold som lang ansiennitet og høy alder har også betydning. Lang ansiennitet i en virksomhet kombinert med høy alder tilsier at arbeidsgiver må gi arbeidstakeren større slingringsmonn og kan kreve noe lavere arbeidsytelse, dog avhengig av hvilke stilling det er tale om. Evt. kan det bli snakk om omplassering ved endringsoppsigelse dersom alderen tilsier at arbeidstaker ikke lenger kan håndtere sine opprinnelige arbeidsoppgaver. Også sosiale forhold hos arbeidstaker skal vurderes.
Arbeidsgivere må følgelig være seg dette bevisst og foreta interesseavveiningen før det gås til oppsigelse av arbeidstaker.
Hvor høy er terskelen for oppsigelse av arbeidstaker i prøvetid?
Det følger av aml. § 15-6 (1) at «Blir arbeidstaker som skriftlig er ansatt på en bestemt prøvetid, sagt opp, må oppsigelsen være begrunnet i arbeidstakers tilpasning til arbeidet, faglige dyktighet eller pålitelighet». Dersom oppsigelsen er begrunnet i andre forhold, gjelder de vanlige reglene om oppsigelse, jf. § 15-7.
Formålet med prøvetiden er å etablere en tidsbegrenset, avtalt periode hvor arbeidsgiveren skal kunne prøve arbeidstakers egnethet til den aktuelle stillingen, hans pålitelighet og faglige dyktighet. Finner arbeidsgiver, innenfor prøvetiden, f.eks. at arbeidstakers egnethet til stillingen er manglende, så kan det gi grunnlag for oppsigelse.
Når prøvetiden er over, får den ansatte automatisk fullt stillingsvern. Litt forenklet kan man si at dersom arbeidsgiver har unnlatt å reagere med oppsigelse i prøvetiden, så har arbeidsgiver akseptert arbeidstaker «som han er». Dette gjelder særlig i de tilfeller hvor det ikke er knyttet negative merknader til arbeidsutførelsen. Prøvetiden kan imidlertid være kort, og svakheter i arbeidsutførelsen kan vise seg først etter prøvetidens utløp. Arbeidsgiver vil ikke da være forhindret fra å ta opp forholdene med arbeidstaker og evt. gå til oppsigelse. Men som arbeidsgiver må man være oppmerksom på at det etter prøvetidens utløp vil være vanskeligere å gå til oppsigelse av en arbeidstaker begrunnet i mangelfulle arbeidsprestasjoner eller manglende egnethet. Det er derfor helt sentralt at arbeidsgiver har et bevisst forhold til prøvetiden og bruker denne aktivt til å vurdere om arbeidstakeren er egnet for jobben og/eller tilstrekkelig faglig dyktig.
Det er også for prøvetidsansatte et krav om at oppsigelsen er saklig begrunnet. Terskelen for å gå til oppsigelse i prøvetiden er «noe – ikke helt ubetydelig – lavere enn det som ellers gjelder», jf. Rt. 2003 s. 1071 og Rt. 2011 s. 74. Domstolene skal vise varsomhet med å overprøve arbeidsgivers skjønnsmessige vurdering av hvorledes arbeidstakeren fungerer i stillingen, så lenge det faktum oppsigelsen bygger på anses bevist og relevant.
Det kan ikke stilles et idealkrav til arbeidstakers utførelse av arbeidsoppgavene i prøvetiden, men det må kunne kreves at arbeidsytelsen ligger på et gjennomsnittlig nivå. Arbeidsgiver må videre ta hensyn til den prøvetidsansattes evt. manglende arbeidserfaring. I prøvetiden må arbeidstaker gis tilfredsstillende instruksjoner, opplæring og oppfølgning. Hva som kan anses som tilfredsstillende opplæring og oppfølgning avhenger av hva slags stilling det er og hvilken erfaring arbeidstaker har. Dersom arbeidsgiver ikke kan dokumentere at det er gitt opplæring og at arbeidstaker er blitt fulgt opp, kan det medføre at en etterfølgende oppsigelse kjennes ugyldig.
Det er derfor viktig at arbeidsgiver dokumenter hvilken opplæring og oppfølgning den enkelte arbeidstaker har fått, samt dokumenterer hvilke løpende evalueringer og tilbakemeldinger som blir gitt under prøvetiden.
Avsluttende råd
Et generelt råd er at arbeidsgiver ved ansettelser, ved endring av en arbeidstakers stilling eller ved opprykk inntar en så detaljert beskrivelse av arbeidsoppgavene og evt. prestasjonskrav som mulig i arbeidskontrakten eller i en stillingsinstruks.
Arbeidsgivere bør benytte seg av adgangen til skriftlig å avtale prøvetid i inntil 6 måneder, og gå til oppsigelse av arbeidstaker i prøvetiden dersom arbeidstakeren viser svakheter i ytelsen i denne perioden.
Arbeidsgivere bør i alle tilfeller innarbeide gode dokumenteringsrutiner, slik at arbeidsgiver har oversikt over hvilken opplæring og oppfølgning den enkelte arbeidstaker har fått.
Dersom arbeidsgiver, både under og etter prøvetiden, avdekker mangelfulle arbeidsprestasjoner eller manglende egnethet hos arbeidstaker, så er det en korresponderende rett for arbeidstaker og plikt for arbeidsgiver å gjøre arbeidstaker kjent med at arbeidsprestasjonene ikke er tilfredsstillende, samt gi arbeidstaker en reell anledning til å forbedre seg.
Arbeidsgiver bør i slike tilfeller kalle arbeidstaker inn til et møte hvor det konkret vises til hvilke prestasjoner som ikke er tilfredsstillende, hvilke forbedringer som forventes fra arbeidstakers side, samt hvilke konsekvenser manglende forbedring kan medføre. Vår erfaring er at arbeidsgiver har mye å tjene på å være konkret og klar i denne fasen. En generell «det er ikke godt nok»-begrunnelse er ikke tilstrekkelig fra arbeidsgivers side.
Møter og samtaler bør protokollføres og signeres av partene. Arbeidstaker skal gis anledning til å komme med sine synspunkter. Dersom arbeidsgiver vil gi advarsel, så anbefales det alltid å gi arbeidstaker skriftlig advarsel. Hvilke opplysninger som ble gitt ved muntlig advarsel er vanskeligere å bevise i ettertid.
Skulle arbeidstakers prestasjoner ikke bedre seg, må arbeidsgiver kalle arbeidstaker inn til drøftingsmøte, jf. aml. § 15-1, før evt. oppsigelse gis. Selve oppsigelsen må også oppfylle form- og innholdskravene beskrevet i aml. § 15-4.
Det finnes naturligvis ingen absolutt garanti for at arbeidstaker ikke vil bestride en oppsigelses gyldighet og gå til sak, men følger arbeidsgiver disse rådene reduserer man både risikoen for rettstvist og tap ved en prosessuell prøving.
Ryger har advokater med utstrakt erfaring i å bistå både arbeidsgivere og arbeidstakere i oppsigelsessaker. Våre advokater står klar til å gi løpende rådgivning og bistå i konkrete saker.
